Abnahme ist
Voraussetzung
für die Fälligkeit
der Vergütung
Keine Verweigerung
der Abnahme bei
nur unwesentlichen
Mängeln
Ingebrauchnahme
ist nicht in jedem Fall
Abnahme
Mängel nicht gleich
selbst beseitigen
Abnahme eines mangelhaften Bauvorhabens?
Konkurrenzdruck und Preiskampf machen es Bauunternehmern immer schwerer, kostendeckende Bauaufträge zu erhalten. Leider verführt dies „schwarze Schafe“ dazu, an der Qualität zu sparen, wenn die Auftragssumme so knapp kalkuliert ist, dass die Gewinnmarge auf wenige Prozent schrumpft. Es ist natürlich nicht hinnehmbar, wenn etwa versucht wird, billigeres als das vereinbarte Material einzubauen, in Bauteilen, die durch nachfolgende Arbeiten verdeckt werden, am Material zu „sparen“, oder wenn schlicht „gepfuscht“ wird. Die Frage ist, ob der Bauherr, wenn der Unternehmer die Abnahme verlangt, immer abnehmen muss.
Die Abnahme hat einschneidende rechtliche Wirkungen. Behält sich der Auftraggeber wegen erkennbarer Mängel seine Rechte nicht vor, verliert er dafür seine Ge-währleistungsrechte (§ 640 Abs. 2 BGB). Ist eine - an sich fällige - Vertragsstrafe vereinbart, muss er sie sich bei Abnahme grundsätzlich vorbehalten. Mit der Abnahme wird die volle Vergütung des Bauunternehmers fällig (§ 641 BGB; bei VOB-Verträgen ist zusätzlich eine prüffähige Rechnung erforderlich). Wird nach Abnahme um Mängel gestritten, trägt der Auftraggeber die Beweislast für deren Vorliegen - anders wenn noch keine Abnahme erfolgt ist.
§ 640 BGB schreibt vor, dass der Auftraggeber verpflichtet ist, die Leistung abzunehmen - aber nur, wenn die Arbeiten vertragsgemäß sind. Vertragsgemäß sind die Arbeiten, wenn sie abnahmereif, d.h. vollständig und im Wesentlichen mangelfrei sind. Ansonsten kann die Abnahme verweigert und weiterhin die mangelfreie Fertigstellung verlangt werden. Aber Vorsicht: Wegen nur unwesentlicher Mängel darf die Abnahme nicht verweigert werden (§ 640 Abs. 1 Satz 2 BGB). Als unwesentlich sind Mängel anzusehen, wenn es im Verhältnis zur im Übrigen mangelfreien Gesamtleistung zumutbar ist, abzunehmen. Fehlen also nur kleine Restarbeiten oder sind nur kleinere Nachbesserungen erforderlich, ist die Verweigerung unverhältnismäßig.
Wurde aber die Abnahme berechtigt verweigert, gilt die bloße Ingebrauchnahme (bspw. das Einziehen in das Bauvorhaben) für sich genommen nicht als Abnahme. Entgegen verbreiteter Meinung kann dann von einer Abnahme nur gesprochen werden, wenn der Bauherr dem Unternehmer durch sein sonstiges Verhalten zu erkennen gibt, dass er das Werk (nunmehr) als im Wesentlichen vertragsgerecht akzeptiert (so zuletzt das Berliner Kammergericht, Urteil vom 29.06.2007, AZ: 7 U 165/06). Eine mehrwöchige rügelose Nutzung des bezogenen Hauses kann dann aber genügen.
Wurde die Abnahme wegen Mängeln abgelehnt, ist davon abzuraten, sofort die Mängel selbst oder durch Dritte zu beseitigen. Denn die Verweigerung der Abnahme bedeutet zunächst einmal, dass der Bauherr vom Unternehmer nach wie vor eine vollständige und mangelfreie Vertragserfüllung erwartet. Schreitet er dagegen, womöglich sogar unangekündigt, zur Ersatzvornahme, gibt er dem Unternehmer zu er-kennen, dass er die Fertigstellung durch diesen nicht mehr wünscht. Das aber löst grundsätzlich die gleichen rechtlichen Folgen wie eine Abnahme aus (vgl. etwa Urteil des Brandenburgischen OLG vom 16.02.2005, AZ: 4 U 12/02).
In einer solchen Situation sollten also die möglichen Varianten und ihre jeweiligen rechtlichen Folgen genau abgewogen werden.
Volker Baum, Hennigsdorf
Fachanwalt für Bau- und Architektenrecht
Konkurrenzdruck und Preiskampf machen es Bauunternehmern immer schwerer, kostendeckende Bauaufträge zu erhalten. Leider verführt dies „schwarze Schafe“ dazu, an der Qualität zu sparen, wenn die Auftragssumme so knapp kalkuliert ist, dass die Gewinnmarge auf wenige Prozent schrumpft. Es ist natürlich nicht hinnehmbar, wenn etwa versucht wird, billigeres als das vereinbarte Material einzubauen, in Bauteilen, die durch nachfolgende Arbeiten verdeckt werden, am Material zu „sparen“, oder wenn schlicht „gepfuscht“ wird. Die Frage ist, ob der Bauherr, wenn der Unternehmer die Abnahme verlangt, immer abnehmen muss.
Die Abnahme hat einschneidende rechtliche Wirkungen. Behält sich der Auftraggeber wegen erkennbarer Mängel seine Rechte nicht vor, verliert er dafür seine Ge-währleistungsrechte (§ 640 Abs. 2 BGB). Ist eine - an sich fällige - Vertragsstrafe vereinbart, muss er sie sich bei Abnahme grundsätzlich vorbehalten. Mit der Abnahme wird die volle Vergütung des Bauunternehmers fällig (§ 641 BGB; bei VOB-Verträgen ist zusätzlich eine prüffähige Rechnung erforderlich). Wird nach Abnahme um Mängel gestritten, trägt der Auftraggeber die Beweislast für deren Vorliegen - anders wenn noch keine Abnahme erfolgt ist.
§ 640 BGB schreibt vor, dass der Auftraggeber verpflichtet ist, die Leistung abzunehmen - aber nur, wenn die Arbeiten vertragsgemäß sind. Vertragsgemäß sind die Arbeiten, wenn sie abnahmereif, d.h. vollständig und im Wesentlichen mangelfrei sind. Ansonsten kann die Abnahme verweigert und weiterhin die mangelfreie Fertigstellung verlangt werden. Aber Vorsicht: Wegen nur unwesentlicher Mängel darf die Abnahme nicht verweigert werden (§ 640 Abs. 1 Satz 2 BGB). Als unwesentlich sind Mängel anzusehen, wenn es im Verhältnis zur im Übrigen mangelfreien Gesamtleistung zumutbar ist, abzunehmen. Fehlen also nur kleine Restarbeiten oder sind nur kleinere Nachbesserungen erforderlich, ist die Verweigerung unverhältnismäßig.
Wurde aber die Abnahme berechtigt verweigert, gilt die bloße Ingebrauchnahme (bspw. das Einziehen in das Bauvorhaben) für sich genommen nicht als Abnahme. Entgegen verbreiteter Meinung kann dann von einer Abnahme nur gesprochen werden, wenn der Bauherr dem Unternehmer durch sein sonstiges Verhalten zu erkennen gibt, dass er das Werk (nunmehr) als im Wesentlichen vertragsgerecht akzeptiert (so zuletzt das Berliner Kammergericht, Urteil vom 29.06.2007, AZ: 7 U 165/06). Eine mehrwöchige rügelose Nutzung des bezogenen Hauses kann dann aber genügen.
Wurde die Abnahme wegen Mängeln abgelehnt, ist davon abzuraten, sofort die Mängel selbst oder durch Dritte zu beseitigen. Denn die Verweigerung der Abnahme bedeutet zunächst einmal, dass der Bauherr vom Unternehmer nach wie vor eine vollständige und mangelfreie Vertragserfüllung erwartet. Schreitet er dagegen, womöglich sogar unangekündigt, zur Ersatzvornahme, gibt er dem Unternehmer zu er-kennen, dass er die Fertigstellung durch diesen nicht mehr wünscht. Das aber löst grundsätzlich die gleichen rechtlichen Folgen wie eine Abnahme aus (vgl. etwa Urteil des Brandenburgischen OLG vom 16.02.2005, AZ: 4 U 12/02).
In einer solchen Situation sollten also die möglichen Varianten und ihre jeweiligen rechtlichen Folgen genau abgewogen werden.
Volker Baum, Hennigsdorf
Fachanwalt für Bau- und Architektenrecht